Voldgiftsretten har i en nyere kendelse udtalt, at en totalentreprenør var ansvarlig for vandindtrængen opstået som følge af anvendelse af genbrugsmursten, uanset at totalentreprenøren var opfordret af bygherren til at anvende genbrugsmursten.
Når en entreprenør indgår aftaler på sædvanlige AB-vilkår, er entreprenøren forpligtet til at sikre, at materialer – når ikke andet er aftalt – skal være af sædvanlig god kvalitet, herunder opfylde kravene i de standarder og vejledninger, der er anvendelige for de respektive materialer.
I en rapport til regeringen fra 2020 angiver Klimapartnerskabet for bygge- og anlægssektoren, at 35 procent af alt affald i Danmark kommer fra bygge- og anlægsbranchen, mens 10 procent af Danmarks CO2-udledning stammer fra bygge- og anlægsprocessen samt produktion af byggematerialer. Der er således ingen tvivl om, at der samfundsmæssigt er behov for, at byggematerialer genanvendes, hvis der skal være en chance for at indfri de vedtagne klimamål. Spørgsmålet er imidlertid, om brugte materialer kan og bør anses for at være af sædvanlig god kvalitet, og hvem der bærer ansvaret for valget af genbrugte eller genanvendte byggematerialer.
I denne nyhed stiller vi skarpt på entreprenørens anvendelse af genbrugte materialer, hvilket sker med afsæt i en nyere kendelse (TBB 2023.749). I denne kendelse nåede Voldgiftsretten frem til, at totalentreprenøren var ansvarlig for vandindtrængen i et byggeris facader som følge af, at totalentreprenøren havde brugt ikke egnede genbrugsmursten. Totalentreprenøren ifaldt ansvar, selvom anvendelse af genbrugsmurstenene skete på baggrund af bygherrens opfordring i udbudsmaterialet, da det i sidste ende var totalentreprenørens eget (frie) valg at anvende genbrugsmursten til opgaven.
Sagens omstændigheder
I 2013 indgik bygherren (BH), der var ejet af en region og en kommune, og totalentreprenøren (TE) en totalentreprisekontrakt vedrørende opførelse af et nyt sundhedshus. ABT 93 var gældende for kontraktforholdet.
Det var i udbudsmaterialet angivet, at den bydende entreprenør kunne ”overveje at bruge genbrugstegl pga. den flotte overflade og de bæredygtige egenskaber”, og det fulgte videre af byggeprogrammet, at entreprenøren under henvisning til førnævnte begrundelse var opfordret til at anvende genbrugsmursten.
Entreprisen blev afleveret den 3. september 2014.
Efter aflevering konstaterede BH løbende forskellige problemer med vandindtrængen i byggeriets facader ved vinduer og døre, og BH reklamerede derfor løbende over for TE. TE forsøgte ad flere omgange at finde skadesårsagen, men endte i perioden august-november 2019 med at afvise forholdet som en mangel, der kunne tilskrives arbejder udført af TE. TE gjorde bl.a. gældende, at TE af BH var blevet opfordret til at anvende genbrugsmursten, hvorfor TE ikke var ansvarlig for forholdet vedrørende vandindtrængen.
Da parterne ikke kunne nå til enighed om ansvaret for den konstaterede vandindtrængen gennem facademur ved vinduer og døre samt en række øvrige mangler, indledte BH den 4. november 2020 en voldgiftssag mod TE med påstand om betaling af 1.245.225 kroner ekskl. moms.
Der blev under sagen afholdt syn og skøn.
Voldgiftsrettens resultat
Efter bevisførelsen lagde Voldgiftsretten til grund, at der med hensyn til den konstaterede vandindtrængen var tale om et mangelfuldt forhold, som TE var ansvarlig for. Voldgiftsretten lagde i den forbindelse vægt på, at skønsmanden bl.a. havde konstateret, at murpappet generelt ikke var limet til murværket, at TP-render ikke havde tilfredsstillende vedhæftning, og at facaden var opmuret med et stort antal cellemursten.
Vedrørende de genanvendte cellemursten udtalte Voldgiftsretten, at det ikke kan antages, at genbrugsmursten generelt er uanvendelige til et byggeri som det foreliggende, men at disse cellemursten ikke var egnede til et murværk i den pågældende eksponeringsklasse, at det var TE’s eget valg at anvende disse cellemursten, og at TE derfor var ansvarlig for forholdet vedrørende vandindtrængen. BH havde derfor krav på erstatning svarende til skønsmandens forslag til udbedring.
Bech-Bruuns bemærkninger
Når ansvaret for mangler ved materialer skal placeres, har det betydning, om det er bygherren eller entreprenøren, der har foretaget valget af materialer.
Hvis det af entrepriseaftalen fremgår, at entreprenøren er forpligtet til at anvende et specificeret materiale, tales der om tvungen eller foreskrevet materialevalg. Er aftalen modsat tavs, har entreprenøren frit materialevalg, og det er i den forbindelse entreprenørens ansvar at sikre, at de (frit) valgte materialer lever op til aftalen, at de er af sædvanlig god kvalitet, og at de er egnet til formålet.
Det følger af AB-betænkningen s. 95, at brugte byggematerialer i udgangspunktet ikke anses for at være af sædvanlig god kvalitet, og at anvendelse af brugte materialer derfor kræver hjemmel i parternes aftale. Det betyder konkret, at det vil udgøre en mangel ved entreprenørens ydelse, hvis entreprenøren vælger at anvende brugte byggematerialer uden forudgående aftale med bygherren.
Hvis aftalen derimod, som det var tilfældet i ovennævnte sag, giver mulighed for at anvende brugte byggematerialer, og det senere viser sig, at disse materialer ikke var anvendelige, er spørgsmålet, hvem der bærer risikoen for sådanne uanvendelighedsfejl.
Entreprenørens ydelse må grundlæggende beskrives som en resultatforpligtelse, og udgangspunktet er derfor, at enhver materialefejl udgør en mangel ved entreprenørens ydelse (resultatet). Der er dog den væsentlige undtagelse, at der ikke foreligger en mangel, hvis den konstaterede materialefejl kan tilskrives bygherrens egne forhold.
Af denne årsag arbejdes der konkret med følgende hovedregel: Den, der har truffet det valg, der resulterer i, at arbejdet er behæftet med en materialefejl, bærer ansvaret for sådanne fejl. Har bygherren således truffet det afgørende valg, udgør materialefejlen ikke en mangel ved entreprenørens ydelse. Omvendt vil materialefejl, der skyldes entreprenørens materialevalg, udgøre en mangel ved entreprenørens ydelse.
Ovenstående hovedregel er dog ikke uden undtagelser, da der bl.a. gælder særlige regler for de såkaldte udviklingsskader, hvor materialer, der var almindeligt anerkendt på tidspunktet for arbejdets udførelse, senere viser sig at besidde uheldige egenskaber. Læs mere her.
I kendelsen, der behandles i denne nyhed, udtalte Voldgiftsretten, at det var bygherren, der havde opfordret til at anvende genbrugsmursten. Voldgiftsretten fandt dog ikke, at bygherren ved denne opfordring havde begrænset entreprenørens valgmuligheder på en sådan måde, at det uhensigtsmæssige valg af materialer kunne henføres til bygherrens forhold. Hertil udtalte Voldgiftsretten yderligere, at brugen af genbrugsmursten ikke generelt kunne antages som værende uanvendelige til et byggeri, som det i sagen omhandlende. Konkret var der dog af TE anvendt cellemursten, der ikke var egnede til et murværk i den pågældende eksponeringsklasse, og det burde TE have taget højde for ved bl.a. at frasortere sten, der var mere fugtbelastet.
Det afgørende var således ikke, at bygherren havde opfordret til at anvende genbrugsmursten, men derimod at TE havde mulighed for at træffe egne materialevalg inden for de rammer, der var udstukket af BH, og at det konkret var TE’s eget valg at anvende ikke blot genbrugsmursten til opgaven, men de konkret valgte cellemursten.
Det afgørende for, hvem der bærer risikoen for uhensigtsmæssige valg af materialer, er derfor ikke i så høj grad, om bygherren har truffet et valg om materialer, men derimod om entreprenøren inden for rammerne af de af bygherren trufne valg har mulighed for at træffe egne valg, der vil føre til levering og anvendelse af fejlfri materialer.
I Bech-Bruun forventer vi, at kendelsen vil få betydning i kommende tvister mellem bygherrer og entreprenører, men at kendelsen formentlig i endnu højere grad bør haves in mente, når man som bygherre i fremtiden fastlægger rammerne for nye byggeprojekter.
Genanvendelse og genbrug af byggematerialer er således i disse år et af de væsentligste fokusområder i krydsfeltet mellem byggeri, anlæg og bæredygtighed. Den 1. januar 2023 blev der i bygningsreglementet indfaset nye grænser for bygningers klimapåvirkning. Med de nye regler er det blevet et krav til stort set alle nye bygninger, at der skal foretages en beregning af bygningens klimapåvirkning over hele bygningens livscyklus, herunder klimapåvirkningen fra de anvendte byggematerialer. Hvis bygningen har et opvarmet etageareal på over 1.000 m2, og hvis beregningen viser, at tærskelværdier for den maksimalt tilladte klimapåvirkning overskrides, kan der ikke opnås ibrugtagningstilladelse for bygningen.
Der er bred enighed om, at genanvendte byggematerialer har en lavere klimapåvirkning end nye materialer, men i en tillægsaftale til national strategi for bæredygtigt byggeri fra maj i år gives der alligevel et ekstra incitament til fremadrettet at overveje brugen af genbrugsmaterialer i nye byggerier. Det er således blevet besluttet – i første omgang indtil ultimo 2025 – at genanvendte byggematerialer skal indgå med nul procent i beregningen af bygningens klimapåvirkning. Der er derfor i højere grad end tidligere grund til at overveje og indtænke genanvendte byggematerialer i byggeriet.
Det store spørgsmål er dog, hvem af byggeriets parter der tør gå forrest. Er bygherrerne klar til at tage flere og mere præcise materialevalg på egen hånd, eller er det entreprenørerne, der skal påtage sig muligheden for at være bannerfører og opbygge en mulig konkurrencefordel?
Uanset om det er den ene eller begge parter, der sætter sig for at gå forrest, bliver det dog foreløbig inden for de vante juridiske rammer for ansvaret om materialevalg. Efter Voldgiftsrettens kendelse i TBB 2023.749 er det således stadig et spørgsmål om, hvem der har bragt materialevalget i forslag, og dernæst om det er muligt for entreprenøren at træffe egne valg inden for rammerne af et sådant forslag