Er der ved aflevering eller i de følgende fem år konstateret mangler ved et byggeri, vil entreprenøren oftest uden videre forestå den påkrævede mangeludbedring. Hvis entreprenøren ikke er indstillet på at forestå mangeludbedring, eller hvis bygherren ikke anser entreprenørens mangeludbedring for fyldestgørende, vil bygherren ofte – med succes – kunne anmode om udbetaling fra entreprenørens garanti. Kræver det komplicerede og/eller bekostelige destruktive undersøgelser at verificere berettigelsen af bygherrens udbetalingskrav, vil det ofte ikke være muligt at gennemføre et garantitræk, uden at der gennemføres syn og skøn.
Hvornår kan der iværksættes syn og skøn?
De nye AB 18-regelsæt ændrer ikke ved selve proceduren, når der gennemføres syn og skøn, men muligheden for at iværksætte syn og skøn er blevet indskrænket med de nye regelsæt. Syn og skøn kan nu uden videre iværksættes for “at sikre bevis”, jf. AB 18 § 66, stk. 1, 2. pkt., ABT 18 § 64, stk. 1, 2. pkt. og ABR 18 § 61, stk. 1, 2. pkt.
I øvrige tilfælde kan syn og skøn først iværksættes, når:
- parterne har gennemført den nye forhandlingsprocedure efter AB 18 § 64, ABT 18 § 62 og ABR 18 § 59, dvs. gennemført forligsdrøftelser på to niveauer
- en eventuel sag om beslutning om stillet sikkerhed eller hurtig afgørelse er afsluttet.
Set fra bygherrens synsvinkel kan denne indskrænkning i nogle situationer være uhensigtsmæssig, særligt hvis det senere i praksis måtte vise sig, at kriteriet “at sikre bevis” bliver fortolket indskrænkende. Kriteriet “at sikre bevis” er ikke defineret i AB 18-betænkningen − bortset fra en bemærkning om, at det ikke omfatter en “bedømmelse af faktiske forhold”.
Vi anbefaler derfor, at bygherre ved kontraktforhandlingerne med entreprenører og rådgivere overvejer, om det vil være hensigtsmæssigt at fravige/supplere de nye konfliktløsningsregler. Det kan eventuelt ske ved at aftale følgende tillægsvilkår (hvor der er taget udgangspunkt i AB 18):
“AB 18 § 66, stk. 1, 2. pkt. ændres således, at en part godt kan udmelde syn og skøn om samme forhold, som er gen-stand for bedømmelse i en sag om hurtig afgørelse (uanset om formålet med syn og skøn er “at sikre bevis”), forudsat at vedkommende part i så fald foreløbigt afholder alle omkostninger til Voldgiftsnævnet og skønsmand for gennemførelse af et sådant syn og skøn, dog bortset fra de omkostninger, som er forbundet med skønsmandens besvarelse af eventuelle supplerende skønsspørgsmål fra andre parter. Såfremt en part indleder syn og skøn sideløbende med en sag om hurtig afgørelse, kan den anden part vente med at stille supplerende skønsspørgsmål, indtil det er afklaret, om tvisten fortsætter ved anlæggelse af en voldgiftssag, men vedkommende part bærer risikoen for, om det på dette sene-re tidspunkt er muligt at foretage den eventuelle supplerende besigtigelse, som måtte være nødvendig for, at de sup-plerende skønsspørgsmål kan besvares på et fyldestgørende grundlag.”
Hvornår bør bygherre overveje at iværksætte syn og skøn?
Bygherre bør overveje at iværksætte syn og skøn, hvis der er tvist om, hvorvidt der er mangler ved det udførte arbejde, og hvem der i så fald er ansvarlig. Det skyldes, at det er bygherren, som har bevisbyrden for, at der foreligger mangler, og at en konkret entreprenør eller rådgiver er ansvarlig for dette.
Ved syn og skøn tilvejebringes en uvildig teknisk vurdering af, hvorvidt det pågældende arbejde, bygningsdel m.v. er udført i overensstemmelse med, hvad der er aftalt, og i øvrigt udført i overensstemmelse med god håndværksmæssig udførelse. Hvis der er tvivl om, hvorvidt de anførte mangler kan skyldes projekteringsfejl, som den projekterede rådgiver eller en projekterende entreprenør kan være ansvarlig for, vil det ofte være relevant at få afklaret, om den pågældende bygningsdel m.v. er projekteret i overensstemmelse med god projekteringsskik.
Før bygherre iværksætter syn og skøn, bør bygherre vurdere, om manglerne på det foreliggende grundlag kan danne grundlag for et garantitræk. Det er nemlig hurtigere og billigere at anmode om udbetaling fra entreprenørens garantistillelse end at gennemføre et syn og skøn − uanset om entreprenøren ved et garantitræk anmoder Voldgiftsnævnet om at udmelde en sagkyndig, der i en sag om stillet sikkerhed skal tage stilling til, om bygherrens garantitræk er berettiget. Bygherren har interesse i at foretage et garantitræk, hvis det er sandsynligt, at den sagkyndige vil anse garantitrækket for berettiget.
Bygherre bør ikke foretage udbedring af omtvistede mangler, førend der er foretaget behørig bevissikring. Det skyldes, at udbedringen vil ødelægge “beviset”, dvs. beskaffenheden, kvaliteten m.v. af det oprindeligt udførte arbejde. Det vil oftest ikke være tilstrækkeligt/tilrådeligt, at bygherre blot sikrer sig video- og/eller fotodokumentation.
Bygherre bør aldrig foretage mangeludbedring, før der er foretaget behørig bevissikring. Bygherre risikerer i så fald ikke at være i stand til at løfte bevisbyrden for, at der forelå mangler, som en konkret entreprenør havde pligt til at udbedre, og at den pågældende entreprenør med urette har afvist at forestå mangeludbedring. Bygherre bør som udgangspunkt kun nøjes med fotodokumentation, hvis der inden for få dage med stor sandsynlighed vil ske bekostelige følgeskader, hvis de påpegede mangler ikke helt eller delvist bliver udbedret.
Syn og skøn kan fremme en mindelig løsning
Voldgiftsretter tillægger syns- og skønsrapporter stor bevismæssig betydning, og disse rapporter har derfor ofte afgørende indflydelse på tvisternes udfald. Det kræver meget overbevisende argumentation eller dokumentation, hvis det skal lykkes at få overbevist voldgiftsdommere om, at syns- og skønsmanden har taget fejl. Det er byggeriets parter bekendt med, og det betyder, at det meget ofte lykkes at opnå et forlig, når der foreligger en skønserklæring.
Syn og skøn udskyder forældelse
En bygherre kan også have interesse i at iværksætte syn og skøn for at udskyde det tidspunkt, hvor et muligt krav fortabes på grund af forældelse. Det følger af forældelseslovens § 21, stk. 4, at forældelse tidligst indtræder 1 år efter skønsforretningens afslutning, dvs. modtagelse af den afsluttende syns- og skønserklæring.
Overvej om der kan/bør anmodes om en hastesag og/eller en staderegistreringsforretning
Bygherre bør have for øje, at det tager tid og kan være ressourcekrævende at gennemføre et syn og skøn. Desværre er det ikke usædvanligt, at der går 2-3 måneder fra, at syn og skøn iværksættes, til skønserklæringen foreligger.
I nogle tilfælde er det ikke realistisk, at bygherre, på grund af behov for bevissikring, udskyder mangeludbedring i flere måneder. Det kan eksempelvis være tilfælde, hvor udbedring er nødvendig for at få udstedt ibrugtagningstilladelse til det opførte byggeri. Vi anbefaler, at bygherre i sådanne tilfælde overvejer at anmode om en hastesag, eventuelt kombineret med at der i første fase kun gennemføres en såkaldt staderegistreringsforretning (jf. nærmere nedenfor). Det er vores erfaring, at en hastesag, som i første fase er indskrænket til en staderegistreringsforretning, vil kunne gennemføres inden for 1-2 uger.
Muligheden for at få en syns- og skønssag behandlet som en hastesag fremgår af Voldgiftsnævnets regelsæt, “Regler for syn og skøn 2018”, som regulerer syns- og skønssager, der behandles efter AB 18-regelsættene. Det følger af dette regelsæts § 19, stk. 1, at en sag kun kan behandles som en hastesag, “hvis der er risiko for, at muligheden for at sikre bevis fortabes”. Det er Voldgiftsnævnet, som afgør, om en anmodning om hastebehandling skal imødekommes.
En hastesag indebærer blandt andet:
- at Voldgiftsnævnet kan udmelde skønsmanden uden høring
- at nævnet kan sende skønstemaet til skønsmanden, selvom høring herom ikke er afsluttet
- at skønsmanden kan afholde skønsforretningen med forkortet varsel, og inden høringen om skønstemaet er afsluttet
- at skønsmanden skal afgive skønserklæringen senest 2 uger efter, at sagen er fuldt oplyst, medmindre der undtagelsesvist fastlægges en længere frist.
En (stade)registreringsforretning indebærer, at skønsmanden (i første fase) kun foretager en registrering af beskaffenheden, kvaliteten m.v. af nærmere anførte bygningsdele/ byggearbejder, som svarer til den registrering, som gennemføres ved en ophævelse af en entreprise. Hensigten er, at skønsmanden foretager de faktuelle registreringer, som muliggør, at skønsmanden på et senere tidspunkt kan besvare egentlige skønsspørgsmål. Dvs. at skønsmanden i første fase ikke fremkommer med vurderinger, der kan belyse, om der er tale om mangler − og i bekræftende fald, manglernes omfang, årsag m.v.
Sagkyndige erklæringer og fotodokumentation
Hvis bygherre umiddelbart ikke har tålmodighed til at afvente udfaldet af en hastesag, har bygherre mulighed for i stedet at indhente en sagkyndig erklæring eller foretage foto-/videoregistrering. Bygherre skal være opmærksom på, at en skønserklæring til enhver tid vil udgøre et stærkere bevis end sådanne ensidigt indhentede beviser. Ved “ensidigt” forstås, at modparten ikke har givet samtykke til, at det pågældende bevis blev indhentet.
Tidligere var det ikke tilladt at fremlægge ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer, eller i hvert fald blev sådanne erklæringer tillagt en meget lille bevisværdi. En praksisændring for en del år siden har givet mulighed for i langt videre omfang at anvende ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer, såvel i skønsager som i voldgiftssager.
Hvis bygherre har tilvejebragt foto-/videodokumentation, vil det i nogle tilfælde, især hvis der foreligger særlige omstændigheder, være muligt efterfølgende at forelægge disse fotos/videoer for en skønsmand. Skønsmanden besvarer herefter skønsspørgsmål ud fra, hvad der kan udledes af disse fotos/videoer med de usikkerheder, som det er behæftet med.
Ønsker bygherre at tilvejebringe foto-/videodokumentation, anbefaler vi, at bygherre med kort varsel indkalder den anden part til at deltage ved foto-/videoregistreringen. Det vil alt andet lige forøge muligheden for, at de pågældende fotos/videoer senere vil blive tilladt at blive fremlagt, uanset om den anden part måtte vælge at deltage ved registreringen.
Hvordan iværksættes syn og skøn?
Syn og skøn indledes ved, at der indgives en anmodning om syn og skøn til Voldgiftsnævnet. I næste nyhed kan du læse om de overvejelser, bygherre bør have ved gennemførelse af syn og skøn.
***
Denne nyhed er den fjerde i en serie af seks entrepriseretlige nyheder, hvor vi har fokus på bygherres overvejelser i forhold til entreprenørers garantistillelse, gennemførelse af garantitræk og eventuel beslutning om stillet sikkerhed samt gennemførelse af syn og skøn efter de nye AB 18-regelsæt.
Baggrunden for nyhedsserien er, at disse overvejelser særligt er relevante i forbindelse med entreprenørers aflevering af det opførte byggeri samt i den efterfølgende 5-årige mangelansvarsperiode. Det er først nu, 3 år efter udgivelsen af AB 18-regelsættene, at vi efterhånden ser aflevering af større byggerier, hvor kontraktgrundlagene er baseret på de nye AB 18-regelsæt. Hvis du beskæftiger dig med byggeri, er det en god idé at få opdateret din viden om disse forhold.
Kromann Reumerts specialister i fast ejendom og entreprise har stor erfaring med at bistå såvel bygherrer som entreprenører ved forhandling af entreprisekontrakter og løbende bistand både under og efter byggeriets udførelse, herunder med gennemførelse af syn og skøn. Du er altid velkommen til at kontakte os, hvis du har brug for rådgivning herom.