Ny forordning om udenlandske subsidier

6. december 2022 | Plesner

Europa-Parlamentet og Rådet har vedtaget en ny forordning, som vil give Europa-Kommissionen en række værktøjer til at håndtere udenlandske subsidier, der kan fordreje konkurrencen i det indre marked. Forordningen kan få væsentlig betydning for danske virksomheder, særligt i forbindelse med virksomhedstransaktioner og offentlige udbud, hvor der indføres nye anmeldelsespligter til Europa-Kommissionen.

Baggrund 

Europa-Kommissionen (“Kommissionen”) fremlagde den 5. maj 2021 et forslag til en ny forordning om udenlandske subsidier (“Forordningen”).

Baggrunden for Forordningen er det nuværende regulatoriske skel mellem støtte modtaget fra andre EU-medlemsstater og støtte modtaget fra tredjelande. Når virksomheder modtager støtte fra andre EU-medlemsstater, er støtten underlagt EU’s statsstøtteregler. Når virksomheder omvendt modtager støtte fra tredjelande, er støtten ikke underlagt tilsvarende regler, hvilket potentielt kan indebære en fordrejning af konkurrencen i det indre marked. Det kan f.eks. være tilfældet med virksomhedstransaktioner, som helt eller delvist finansieres gennem udenlandske subsidier, eller tildeling af offentlige kontrakter til virksomheder, der modtager udenlandske subsider.

Formålet med Forordningen er således at lukke dette regulatoriske skel ved at give Kommissionen en række værktøjer til at håndtere udenlandske subsidier, der kan fordreje konkurrencen i det indre marked.

Overordnede bemærkninger

Kommissionen får tre nye værktøjer til at håndtere udenlandske subsidier, der kan fordreje konkurrencen i det indre marked:

  • Der indføres anmeldelsespligt til Kommissionen af virksomhedstransaktioner over visse tærskler
  • Der indføres anmeldelsespligt til Kommissionen af økonomiske bidrag  i forbindelse med offentlige udbud over visse tærskler
  • Der gives Kommissionen adgang til af egen drift at undersøge andre situationer, hvor der forekommer udenlandske subsidier
    I det følgende gives et overblik over de nye regler. 

I det følgende gives et overblik over de nye regler.

Definition af udenlandske subsidier

Udenlandske subsidier anses for at foreligge, når “et tredjeland direkte eller indirekte yder et økonomisk bidrag, der medfører en fordel for en virksomhed, som udøver en økonomisk aktivitet i dette indre marked, og når dette bidrag retligt eller faktisk er begrænset til en eller flere virksomheder eller industrier”.

Definitionen af udenlandske subsidier svarer således overordnet til definitionen af statsstøtte efter EU’s statsstøtteregler. Der skal således være tale om (i) et økonomisk bidrag, (ii) ydet af et tredjeland, (iii) som skal give modtageren en fordel og (iv) være tildelt selektivt til en eller flere virksomheder eller industrier.

Forordningen indeholder en ikke-udtømmende oplistning af typer af økonomiske bidrag. Det omfatter f.eks. overførsel af midler eller forpligtelser såsom kapitaltilførsler, tilskud, lån, lånegarantier, skattemæssige incitamenter, dækning af driftstab, kompensation for finansielle byrder pålagt af offentlige myndigheder, gældseftergivelse, konvertering af gæld til egenkapital eller gældsomlægning. Det omfatter også afkald på indtægter, der ellers er forfaldne, såsom skattefritagelser og tildeling af særlige eller eksklusive rettigheder til en virksomhed uden et passende vederlagsbeløb.

Det økonomiske bidrag skal være ydet af et tredjeland. Det omfatter både økonomiske bidrag ydet af stater og offentlige myndigheder samt offentlige og private virksomheder, hvis deres handlinger efter en konkret vurdering kan tilskrives en tredjelands stat.

Det økonomiske bidrag skal medføre en fordel for en eller flere virksomheder, som udøver en økonomisk aktivitet i det indre marked. Et økonomisk bidrag anses for at medføre en fordel, hvis det ikke kunne være opnået på normale markedsvilkår. Det økonomiske bidrag skal være tildelt selektivt til den eller de pågældende virksomheder eller industrier.

Vurdering af udenlandske subsidier

Udenlandske subsidier er i modsætning til statsstøtte ydet af en EU-medlemsstat som udgangspunkt ikke forbudt. Kommissionen skal fra sag til sag vurdere, om de udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked.

Der anses at foreligge en fordrejning af konkurrencen i det indre marked, når det er sandsynligt, at udenlandske subsidier kan forbedre en virksomheds konkurrencemæssige stilling i det indre marked, og når subsidierne derved faktisk eller potentielt indvirker negativt på konkurrencen i det indre marked.

Forordningen indeholder en ikke-udtømmende liste af forhold, som skal tages i betragtning ved vurderingen af, om der foreligger en fordrejning af konkurrencen. Det omfatter bl.a. de udenlandske subsidiers størrelse, de udenlandske subsidernes karakter, den berørte virksomheds situation, den berørte virksomheds aktivitetsniveau og udviklingsstadie i det indre marked og formålet med og betingelserne for de udenlandske subsidier.

Forordningen indeholder en formodningsregel, hvorefter det anses for usandsynligt, at udenlandske subsidier til en virksomhed vil fordreje konkurrencen i det indre marked, hvis deres samlede beløb ikke overstiger EUR 4 millioner i en sammenhængende periode på tre regnskabsår. Udenlandske subsidier anses derudover generelt ikke for at fordreje konkurrencen i det indre marked, hvis deres samlede beløb ikke overstiger de minimis-støtten i henhold til EU’s statsstøtteregler, dvs. at de udenlandske subsidier ikke overstiger EUR 200.000 pr. tredjeland over en sammenhængende periode på tre regnskabsår.
 
I øvrige tilfælde skal Kommissionen foretage en såkaldt “afvejningstest”, dvs. afveje de udenlandske subsidiers negative virkninger i form af fordrejning af konkurrencen i det indre marked i forhold til deres positive indvirkninger på, hvordan den subsidierede økonomiske aktivitet udvikler sig i det indre marked. 
 
Forordningen oplister i den henseende en række typer af udenlandske subsidier, som med størst sandsynlighed vil fordreje konkurrencen i det indre marked. Dette omfatter f.eks. (i) udenlandske subsidier til nødlidende virksomheder, (ii) udenlandske subsidier i form af ubegrænset garanti for virksomhedens gæld eller forpligtelser, (iii) eksportfinansieringsforanstaltninger i strid med OECD-arrangementet for offentligt støttede eksportkreditter, (iv) udenlandske subsidier, der direkte muliggør en fusion, og (v) udenlandske subsidier, der gør det muligt for en virksomhed at afgive et uberettiget fordelagtigt tilbud. Det er i forhold til disse typer af udenlandske subsidier ikke nødvendigt, at Kommissionen foretager en detaljeret vurdering af subsidierne baseret på ovenstående forhold.
 
Såfremt Kommissionen finder, at udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked, kan Kommissionen pålægge modtageren af subsidierne afhjælpende foranstaltninger eller acceptere tilsagn fra modtageren.

Anmeldelsespligt af visse virksomhedstransaktioner

Forordningen indfører en anmeldelsespligt af visse virksomhedstransaktioner. Anmeldelsespligten indebærer, at visse virksomhedstransaktioner fremover skal anmeldes til og godkendes af Kommissionen, inden transaktionen gennemføres.

Overtrædelse af anmeldelsespligten er bødebelagt. Kommissionen kan pålægge de deltagende virksomheder bøder på op til 10 % af deres samlede omsætning i det forudgående regnskabsår, hvis en anmeldelsespligtig transaktion gennemføres uden forudgående godkendelse.

Virksomhedstransaktioner defineres på samme måde som i konkurrenceretten, dvs. transaktioner, hvorved (i) to eller flere hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til en virksomhed, (ii) en eller flere personer eller virksomheder erhverver den direkte eller indirekte kontrol over hele eller dele af en eller flere andre virksomheder, samt (iii) der oprettes et joint venture, som på varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner.

Anmeldelsespligten indtræder, når følgende tærskelværdier er overskredet:

  • Mindst én af de fusionerende virksomheder, den erhvervede virksomhed eller joint venture-selskabet er etableret i EU og har en samlet omsætning i EU på mindst EUR 500 millioner; og
  • Følgende virksomheder enten enkeltvis eller tilsammen har fået tildelt økonomiske bidrag fra tredjelande på mere end EUR 50 millioner i alt i de tre regnskabsår, der går forud for fusionen:
    o I tilfælde af en erhvervelse: erhververen/erhververne og den erhvervede virksomhed.
    o I tilfælde af en sammenslutning: de fusionerede virksomheder.
    o I tilfælde af et joint venture-selskab: de virksomheder, der opretter joint venture-selskabet, og joint venture-selskabet.
Kommissionen kan dog også kræve anmeldelse af virksomhedstransaktioner, hvor tærskelværdierne ikke er overskredet, hvis transaktionen endnu ikke er gennemført, og Kommissionen har mistanke om, at der er tildelt udenlandske subsidier til de deltagende virksomheder i de tre år, der går forud for fusionen.
 
Tidsfristerne for Kommissionens vurdering af anmeldte virksomhedstransaktioner svarer til tidsfristerne inden for fusionskontrol. Kommissionen har fra modtagelsen af en fuldstændig anmeldelse 25 arbejdsdage til at foretage en indledende vurdering af den anmeldte transaktion. Hvis Kommissionen inden udløbet af de 25 arbejdsdage vurderer, at der kræves yderligere undersøgelser, har Kommissionen mulighed for at indlede en tilbundsgående undersøgelse. Kommissionen har fra indledningen af en tilbudsgående undersøgelse 90 arbejdsdage til at vurdere transaktionen. Denne periode kan dog forlænges med 15 arbejdsdage, hvis de deltagende virksomheder afgiver tilsagn. Kommissionen kan derudover efter aftale med de deltagende virksomheder forlænge perioden med yderligere 15 arbejdsdage.  
 
Hvis Kommissionen finder, at de udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked, og afvejningstesten viser, at de negative virkninger ikke opvejes af positive virkninger, kan Kommissionen pålægge afhjælpende foranstaltninger (strukturelle eller adfærdsmæssige), acceptere tilsagn fra den modtagende virksomhed, eller –  hvis konkurrencefordrejningen slet ikke kan afhjælpes – forbyde transaktionen

Anmeldelse i forbindelse med offentlige udbudsproducenter

Forordningen indfører endvidere anmeldelsespligt i forbindelse med visse offentlige udbudsprocedurer. Anmeldelsespligten indebærer, at økonomiske bidrag modtaget fra tredjelande i forbindelse med offentlige udbud skal anmeldes til og godkendes af Kommissionen, før kontrakten kan tildeles.  

  • Overtrædelse af anmeldelsespligten er bødebelagt. Kommissionen kan pålægge de berørte økonomiske aktører bøder på op til 10 % af deres samlede omsætning i det forudgående regnskabsår, hvis et økonomisk bidrag ikke anmeldes. 
    Et anmeldelsespligtigt økonomisk bidrag i forbindelse med et offentligt udbud anses for at foreligge, når følgende tærskelværdier er overskredet: 
    Den anslåede værdi af det offentlige udbud beregnet i overensstemmelse med beregning af kontraktværdien i henhold til EU’s udbudsregler er mindst EUR 250 mio. 
  • Den økonomiske aktører, herunder de vigtigste underentreprenører og -leverandører, der er involveret i samme tilbud, har modtaget økonomiske bidrag fra tredjelande inden for de seneste tre år på mindst EUR 4 mio. per tredjeland.

Hvis den ordregivende myndighed har opdelt udbuddet i delkontrakter, er det endvidere en betingelse, at værdien af den eller de delkontrakter, som den økonomiske aktør afgiver tilbud på, er på mindst EUR 125 mio.

Hvis betingelserne for anmeldelse er opfyldt, skal den økonomiske aktør anmelde alle økonomiske bidrag modtaget inden for de seneste tre år til den ordregivende myndighed, som herefter videresender anmeldelsen til Kommissionen. Hvis betingelserne for anmeldelse ikke er opfyldt, skal den økonomiske aktør i en erklæring til den ordregivende myndighed opliste de modtagne økonomiske bidrag og bekræfte, at de ikke er anmeldelsespligtige.

Anmeldelsen skal i offentlige udbud indgives sammen med tilbuddet, mens den i begrænsede udbud og andre tofasede udbudsprocedurer både skal indgives sammen med ansøgningen om prækvalifikation og sammen med tilbuddet. 

Kommissionen foretager efter modtagelsen en indledende undersøgelse af anmeldelsen. Hvis Kommissionen finder, at anmeldelsen er ufuldstændig, anmoder Kommissionen den økonomiske aktør om at færdiggøre anmeldelsen inden 10 arbejdsdage. Hvis den økonomiske aktør ikke færdiggør anmeldelsen inden for denne frist, vedtager Kommissionen en afgørelse, hvorved den økonomiske aktørs tilbud  erklæres for ukorrekt, hvilket har den konsekvens, at den ordregivende myndighed skal afvise tilbuddet. 

Når Kommissionen har modtaget en fuldstændig anmeldelse, har Kommissionen 20 arbejdsdage til at vurdere de økonomiske bidrag. Kommissionen kan i behørigt begrundede tilfælde forlænge fristen med 10 arbejdsdage. Hvis

Kommissionen inden udløbet af de 20/30 arbejdsdage vurderer, at der kræves yderligere undersøgelser, kan Kommissionen indlede en tilbundsgående undersøgelse. Kommissionen har i så fald 110 arbejdsdage beregnet fra modtagelsen af den fuldstændige anmeldelse til at foretage en tilbundsgående undersøgelse. Kommissionen kan i behørigt begrundende tilfælde forlænge fristen med 20 arbejdsdage.

Under Kommissionens undersøgelser kan alle proceduremæssige trin i den offentlige udbudsprocedure fortsætte bortset fra tildeling af kontrakten, som skal afvente Kommissionens undersøgelse. 

Hvis Kommissionen finder, at de udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked, og afvejningstesten viser, at de negative virkninger ikke opvejes af positive virkninger, kan Kommissionen acceptere tilsagn fra den økonomiske aktør, eller – hvis konkurrencefordrejningen slet ikke kan afhjælpes – forbyde, at den økonomiske aktør tildeles kontrakten.

“Egen drift”-undersøgelser

Forordningen giver endelig Kommissionen adgang til af egen drift at undersøge andre situationer, hvor der forekommer udenlandske subsidier, som potentielt kan fordreje konkurrencen i det indre marked.

 
Hvis Kommissionen på baggrund af den indledende undersøgelse finder, at der er tilstrækkelige tegn på, at en virksomhed har modtaget udenlandske subsidier, der fordrejer konkurrencen i det indre marked, kan Kommissionen beslutte at indlede en tilbudsgående undersøgelse. Hvis Kommissionen efter en tilbudsgående undersøgelse finder, at udenlandske subsidier ikke fordrejer konkurrencen i det indre marked, træffer Kommissionen en afgørelse om ikke at gøre indsigelse. Hvis Kommissionen omvendt finder, at udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen, kan Kommissionen pålægge modtageren af subsidierne afhjælpende foranstaltninger eller acceptere tilsagn fra modtageren.
  
Kommissionen kan endvidere træffe en afgørelse om foreløbige forholdsregler, hvis der er risiko for, at konkurrencen i det indre marked lider alvorlig og uoprettelig skade. Afgørelsen om foreløbige forholdsregler vil gælde indtil den endelige afgørelse er truffet.

Ikrafttrædelse

Forordningen vil træde i kraft 20 dage efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende og vil med enkelte undtagelser gælde fra seks måneder efter ikrafttrædelsen. Forordningen vil derfor forventeligt gælde fra sommeren 2023.

Praktiske overvejelser

Forordningen giver anledning til en række praktiske overvejelser særligt i forbindelse med virksomhedstransaktioner og offentlige udbud.

Virksomhedstransaktioner

Forordningen vil medføre større kompleksitet i transaktionsprocesser, da den indfører en yderligere anmeldelsespligt for visse transaktioner. Forordningen gælder således ved siden af fusionskontrolreglerne og foreign direct investment (FDI) reglerne. En transaktion kan således fremover være anmeldelsespligtig til både (i) Kommissionen efter Forordningen, (ii) Kommissionen og/eller en eller flere nationale konkurrencemyndigheder efter fusionskontrolreglerne, og (iii) en eller flere nationale myndigheder efter FDI reglerne. Forordningen vil også kunne føre til nye overvejelser i relation til transaktioner, hvis f.eks. visse bydere i en auktionsproces må forventes at behøve godkendelse fra Kommissionen, mens det ikke er tilfældet for andre. 

Offentlige udbudsprocedurer

Forordningen vil også medføre større kompleksitet i offentlige udbud, da den indfører en anmeldelsespligt i forbindelse med visse udbudsprocedurer. Forordningen vil således få betydning for både ordregivere og tilbudsgivere. Ordregivere skal ved tilrettelæggelsen af udbud tage højde for en eventuel anmeldelsesproces, da kontrakten ikke kan tildeles til en virksomhed, som har modtaget udenlandske subsidier, før Kommissionens godkendelse foreligger. For tilbudsgivere er det centralt at være opmærksom på, om de har modtaget økonomiske bidrag fra tredjelande inden for de seneste tre år, eller om deres vigtigste underentreprenør- eller leverandører har.