Den 12. juli 2023 trådte forordningen om udenlandske subsidier, der fordrejer konkurrencen i det indre marked, i kraft. Forordningen giver Europa-Kommissionen en række værktøjer til at håndtere udenlandske subsidier, der kan fordreje konkurrencen i det indre marked. Forordningen indfører blandt andet en anmeldelsespligt til Europa-Kommissionen af virksomhedstransaktioner og virksomheders deltagelse i offentlige udbud, når visse tærskler er overskredet. Overtrædelse af anmeldelsespligten er bødebelagt og kan medføre bøder på op til 10% af virksomhedens omsætning i det forudgående regnskabsår.
Baggrund
Europa-Parlamentet og Rådet vedtog den 14. december 2022 en forordning om udenlandske subsidier, der fordrejer markedet (“Forordningen”).
Formålet med Forordningen er at give Europa-Kommissionen (“Kommissionen”) en række værktøjer til at håndtere udenlandske subsidier, der kan fordreje konkurrencen i det indre marked. Det drejer sig om følgende:
- Anmeldelsespligt af virksomhedstransaktioner over visse tærskler
- Anmeldelsespligt ved deltagelse i offentlige udbud over visse tærskler
- Adgang for Kommissionen til af egen drift at undersøge andre situationer, hvor der forekommer udenlandske subsidier
Den 10. juli 2023 vedtog Kommissionen en gennemførelsesordning, som nærmere fastlægger anmeldelsesproceduren for virksomhedstransaktioner og offentlige udbud samt Kommissionens undersøgelse af udenlandske subsidier.
Forordningen trådte i kraft den 12. juli 2023. Anmeldelsespligterne gælder dog først fra den 12. oktober 2023.
Anmeldelsespligt af visse virksomhedstransaktioner
Forordningen indfører en anmeldelsespligt af visse virksomhedstransaktioner. Anmeldelsespligten indebærer, at visse virksomhedstransaktioner fremover skal anmeldes til og godkendes af Kommissionen, inden de kan gennemføres.
Anmeldelsespligten gælder for virksomhedstransaktioner, der signes efter den 12. juli 2023, og som ikke er closed inden den 12. oktober 2023.
Virksomhedstransaktioner defineres på samme måde som i konkurrenceretten, dvs. transaktioner, hvorved (i) to eller flere hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til en virksomhed, (ii) en eller flere personer eller virksomheder erhverver den direkte eller indirekte kontrol over hele eller dele af en eller flere andre virksomheder, samt (iii) der oprettes et joint venture, som på varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner.
Anmeldelsespligten indtræder, når følgende tærskelværdier er overskredet:
- Mindst én af de fusionerende virksomheder, den erhvervede virksomhed eller joint venture-selskabet er etableret i EU og har en samlet omsætning i EU på mindst EUR 500 millioner; og
- Følgende virksomheder enten enkeltvis eller tilsammen har fået tildelt økonomiske bidrag fra tredjelande på mere end EUR 50 millioner i alt i de tre regnskabsår, der går forud for fusionen:
- I tilfælde af en erhvervelse: erhververen/erhververne og den erhvervede virksomhed.
- I tilfælde af en sammenslutning: de fusionerede virksomheder.
- I tilfælde af et joint venture-selskab: de virksomheder, der opretter joint venture-selskabet, og joint venture-selskabet.
Kommissionen kan også kræve anmeldelse af virksomhedstransaktioner, selvom tærskelværdierne ikke er overskredet, hvis transaktionen endnu ikke er gennemført, og Kommissionen har mistanke om, at der er tildelt udenlandske subsidier til de deltagende virksomheder i de tre år, der går forud for fusionen.
Tidsfristerne for Kommissionens vurdering af anmeldte virksomhedstransaktioner svarer til tidsfristerne inden for fusionskontrol. Kommissionen har fra modtagelsen af en fuldstændig anmeldelse 25 arbejdsdage til at foretage en indledende vurdering af transaktionen. Hvis Kommissionen inden udløbet af de 25 arbejdsdage vurderer, at der kræves yderligere undersøgelser, har Kommissionen mulighed for at indlede en tilbundsgående undersøgelse. Kommissionen har fra indledningen af en tilbudsgående undersøgelse 90 arbejdsdage til at vurdere transaktionen. Denne periode kan forlænges med 15 arbejdsdage, hvis virksomhederne afgiver tilsagn. Kommissionen kan derudover efter aftale med virksomhederne forlænge perioden med yderligere 15 arbejdsdage.Hvis Kommissionen finder, at de udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked, og en afvejningstest viser, at de negative virkninger ikke opvejes af positive virkninger, kan Kommissionen pålægge afhjælpende foranstaltninger, acceptere tilsagn fra den modtagende virksomhed, eller – hvis konkurrencefordrejningen slet ikke kan afhjælpes – forbyde transaktionen.
Overtrædelse af anmeldelsespligten er bødebelagt og kan medføre bøder på op til 10% af virksomhedens samlede omsætning i det forudgående regnskabsår.
Anmeldelse i forbindelse med offentlige udbud
Forordningen indfører endvidere anmeldelsespligt ved deltagelse i visse offentlige udbud. Anmeldelsespligten indebærer, at deltagelse i visse offentlige udbud skal anmeldes til og godkendes af Kommissionen, før kontrakten kan tildeles.
Anmeldelsespligten gælder for offentlige udbud, der er påbegyndt efter den 12. juli 2023, og som ikke er afsluttet inden den 12. oktober 2023.Anmeldelsespligten indtræder, når følgende tærskelværdier er overskredet:
- Den anslåede værdi af det offentlige udbud beregnet i henhold til EU’s udbudsregler er mindst EUR 250 mio.
- Den økonomiske aktør, herunder de vigtigste underleverandører involveret i samme tilbud, har modtaget økonomiske bidrag fra tredjelande inden for de seneste tre år på mindst EUR 4 mio. i et enkelt tredjeland.
Hvis den ordregivende myndighed har opdelt udbuddet i delkontrakter, er det en betingelse, at værdien af den eller de delkontrakter, som den økonomiske aktør afgiver tilbud på, er på mindst EUR 125 mio.
Hvis betingelserne for anmeldelse er opfyldt, skal den økonomiske aktør anmelde alle økonomiske bidrag modtaget inden for de seneste tre år til den ordregivende myndighed, som videresender anmeldelsen til Kommissionen.
Hvis betingelserne for anmeldelse ikke er opfyldt, skal den økonomiske aktør i en erklæring til den ordregivende myndighed opliste de modtage økonomiske bidrag og bekræfte, at de ikke er anmeldelsespligtige. Det er i gennemførelsesforordningen præciseret, at kravet om afgivelse af en erklæring alene gælder, hvis betingelsen om kontraktværdien er overskredet.
Anmeldelsen eller erklæringen skal i offentlige udbud indgives sammen med tilbuddet, mens den i begrænsede udbud og andre tofasede udbudsprocedurer både skal indgives sammen med ansøgningen om prækvalifikation og efterfølgende sammen med tilbuddet.
For så vidt angår anmeldelser foretager Kommissionen efter modtagelsen en indledende undersøgelse af anmeldelsen. Hvis Kommissionen finder, at anmeldelsen er ufuldstændig, anmoder Kommissionen den økonomiske aktør om at færdiggøre anmeldelsen inden 10 arbejdsdage. Hvis den økonomiske aktør ikke færdiggør anmeldelsen inden for denne frist, vedtager Kommissionen en afgørelse, hvorved den økonomiske aktørs tilbud erklæres for ukorrekt, hvilket har den konsekvens, at den ordregivende myndighed skal afvise tilbuddet.
Når Kommissionen har modtaget en fuldstændig anmeldelse, har Kommissionen 20 arbejdsdage til at vurdere de økonomiske bidrag. Kommissionen kan i behørigt begrundede tilfælde forlænge fristen med 10 arbejdsdage. Hvis Kommissionen inden udløbet af de 20/30 arbejdsdage vurderer, at der kræves yderligere undersøgelser, kan Kommissionen indlede en tilbundsgående undersøgelse. Kommissionen har i så fald 110 arbejdsdage beregnet fra modtagelsen af den fuldstændige anmeldelse til at foretage denne undersøgelse. Kommissionen kan i behørigt begrundende tilfælde forlænge fristen med 20 arbejdsdage.
Under Kommissionens undersøgelser kan alle proceduremæssige trin i den offentlige udbudsprocedure fortsætte bortset fra tildeling af kontrakten, som skal afvente Kommissionens undersøgelse.
Hvis Kommissionen finder, at de udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked, og en afvejningstest viser, at de negative virkninger ikke opvejes af positive virkninger, kan Kommissionen acceptere tilsagn fra den økonomiske aktør, eller – hvis konkurrencefordrejningen slet ikke kan afhjælpes – forbyde, at den økonomiske aktør tildeles kontrakten.
Overtrædelse af anmeldelsespligten er bødebelagt og kan medføre bøder på op til 10% af den økonomiske aktørs samlede omsætning i det forudgående regnskabsår.
“Egen drift”-undersøgelser
Forordningen giver endelig Kommissionen adgang til af egen drift at undersøge andre situationer, hvor der forekommer udenlandske subsidier, som potentielt kan fordreje konkurrencen i det indre marked.
Hvis Kommissionen på baggrund af den indledende undersøgelse finder, at der er tilstrækkelige tegn på, at en virksomhed har modtaget udenlandske subsidier, der fordrejer konkurrencen i det indre marked, kan Kommissionen beslutte at indlede en tilbudsgående undersøgelse. Hvis Kommissionen finder, at udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen, kan Kommissionen pålægge modtageren af subsidierne afhjælpende foranstaltninger eller acceptere tilsagn fra modtageren.
Kommissionen kan endvidere træffe en afgørelse om foreløbige forholdsregler, hvis der er risiko for at konkurrencen i det indre marked lider alvorlig og uoprettelig skade. Afgørelsen om foreløbige forholdsregler vil gælde indtil den endelige afgørelse af truffet.
Definition af udenlandske subsidier
Udenlandske subsidier anses for at foreligge, når “et tredjeland direkte eller indirekte yder et økonomisk bidrag, der medfører en fordel for en virksomhed, som udøver en økonomisk aktivitet i dette indre marked, og når dette bidrag retligt eller faktisk er begrænset til en eller flere virksomheder eller industrier“.
Definitionen af udenlandske subsidier svarer således overordnet til definitionen af statsstøtte efter EU’s statsstøtteregler. Der skal således være tale om (i) et økonomisk bidrag, (ii) ydet af et tredjeland, (iii) som skal give modtageren en fordel og (iv) være tildelt selektivt til en eller flere virksomheder eller industrier.
Forordningen indeholder en ikke-udtømmende oplistning af typer af økonomiske bidrag. Det omfatter f.eks. overførsel af midler eller forpligtelser, såsom kapitaltilførsler, tilskud, lån, lånegarantier, skattemæssige incitamenter, dækning af driftstab, kompensation for finansielle byrder pålagt af offentlige myndigheder, gældseftergivelse, konvertering af gæld til egenkapital eller gældsomlægning. Det omfatter også afkald på indtægter, der ellers er forfaldne, såsom skattefritagelser, og tildeling af særlige eller eksklusive rettigheder til en virksomhed uden et passende vederlagsbeløb.
Det økonomiske bidrag skal være ydet af et tredjeland. Det omfatter både økonomiske bidrag ydet af stater og offentlige myndigheder samt offentlige og private virksomheder, hvis deres handlinger efter en konkret vurdering kan tilskrives en tredjelands stat.Det økonomiske bidrag skal medføre en fordel for en eller flere virksomheder, som udøver en økonomisk aktivitet i det indre marked. Et økonomisk bidrag anses for at medføre en fordel, hvis det ikke kunne være opnået på normale markedsvilkår. Det økonomiske bidrag skal være tildelt selektivt til den eller de pågældende virksomheder eller industrier.
Vurdering af udenlandske subsidier
Udenlandske subsidier er i modsætning til statsstøtte ydet af en EU medlemsstat som udgangspunkt ikke forbudt. Kommissionen skal fra sag til sag vurdere, om de udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked.
Der anses at foreligge en fordrejning af konkurrencen i det indre marked, når det er sandsynligt, at udenlandske subsidier kan forbedre en virksomheds konkurrencemæssige stilling i det indre marked, og når subsidierne derved faktisk eller potentielt indvirker negativt på konkurrencen i det indre marked.
Forordningen indeholder en ikke-udtømmende liste af forhold, som skal tages i betragtning ved vurderingen af, om der foreligger en fordrejning af konkurrencen. Det omfatter bl.a. de udenlandske subsidiers størrelse, de udenlandske subsidernes karakter, den berørte virksomheds situation, den berørte virksomheds aktivitetsniveau og -udviklingsstadie i det indre marked, og formålet med og betingelserne for de udenlandske subsidier.
Forordningen indeholder en formodningsregel, hvorefter det anses for usandsynligt, at udenlandske subsidier til en virksomhed vil fordreje konkurrencen i det indre marked, hvis deres samlede beløb ikke overstiger EUR 4 millioner i en sammenhængende periode på tre regnskabsår. Udenlandske subsidier anses derudover generelt ikke for at fordreje konkurrencen i det indre marked, hvis deres samlede beløb ikke overstiger de minimis-støtten i henhold til EU’s statsstøtteregler, dvs. at de udenlandske subsidier ikke overstiger EUR 200.000 per tredjeland en sammenhængende periode på tre regnskabsår.
I øvrige tilfælde skal Kommissionen foretage en såkaldt “afvejningstest”, dvs. afveje de udenlandske subsidiers negative virkninger i form af fordrejning af konkurrencen i det indre marked i forhold til deres positive indvirkninger på, hvordan den subsidierede økonomiske aktivitet udvikler sig i det indre marked.
Forordningen oplister en række typer af udenlandske subsidier, som med størst sandsynlighed vil fordreje konkurrencen i det indre marked. Dette omfatter f.eks. (i) udenlandske subsidier til nødlidende virksomheder, (ii) udenlandske subsidier i form af ubegrænset garanti for virksomhedens gæld eller forpligtelser, (iii) eksportfinansierings-foranstaltninger i strid med OECD-arrangementet for offentligt støttede eksportkreditter, (iv) udenlandske subsidier, der direkte muliggør en fusion, og (v) udenlandske subsidier, der gør det muligt for en virksomhed at afgive et uberettiget fordelagtigt tilbud. Det er i forhold til disse typer af udenlandske subsidier ikke nødvendigt, at Kommissionen foretager en detaljeret vurdering af subsidierne baseret på ovenstående forhold.Såfremt Kommissionen finder, at udenlandske subsidier fordrejer konkurrencen i det indre marked, kan Kommissionen pålægge modtageren af subsidierne afhjælpende foranstaltninger eller acceptere tilsagn fra modtageren.
Praktiske overvejelser
Forordningen giver anledning til en række praktiske overvejelser i forbindelse med virksomhedstransaktioner og deltagelse i offentlige udbud.
Virksomhedstransaktioner
Forordningen vil medføre større kompleksitet i transaktionsprocesser, da den indfører en yderligere anmeldelsespligt for visse transaktioner.
Forordningen gælder således ved siden af fusionskontrolreglerne og foreign direct investment (FDI)-reglerne. En transaktion kan således fremover være anmeldelsespligtig til både (i) Kommissionen efter Forordningen, (ii) Kommissionen og/eller en eller flere nationale konkurrencemyndigheder efter fusionskontrolreglerne, og (iii) en eller flere nationale myndigheder efter FDI-reglerne.Forordningen vil også kunne føre til nye overvejelser i relation til transaktioner, hvis f.eks. visse bydere i en auktionsproces må forventes at behøve godkendelse fra Kommissionen, mens det ikke er tilfældet for andre.
Offentlige udbudsprocedurer
Forordningen vil også medføre større kompleksitet i offentlige udbud, da den indfører en anmeldelsespligt i forbindelse med visse udbudsprocedurer. Det har betydning for både ordregivere og tilbudsgivere.
Ordregivere skal ved tilrettelæggelsen af udbud tage høje for en eventuel anmeldelsesproces, da kontrakten ikke kan tildeles til en virksomhed, som har modtaget udenlandske subsidier, før Kommissionens godkendelse foreligger.
For tilbudsgiverne er det centralt at være opmærksomme på, om de har modtaget økonomiske bidrag fra tredjelande inden for de seneste tre år, eller om deres vigtigste underentreprenør- eller leverandører har.
Vil du vide mere om Forordningen og de praktiske implikationer for din virksomhed, er du velkommen til at kontakte vores konkurrence- og udbudsteam.